이 사건 공소사실의 요지는 한의사인 피고인이 초음파 진단기기를 사용하여 환자를 진단함으로써 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다는 것입니다. 제1심은 한의사의 현대적의료기기사용에관한 대법원 판결 법리에 따라 피고인의 의료법위반죄를 유죄로 인정하였고 원심은 항고기각>상고하였다.

한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 진료행위를 한 것이 한의사의 면허된것 이외의 의료행위에 해당하는 것인지에 대한 대법원의 다수의견은 다음과 같습니다. 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지의 여부는 관련 법령에 한의사의 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적 전문지식과 기술수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하면 의료행위의 항상 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위 목적 태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관함이 명백한지 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단해야합니다.

이러한 새로운 판단기준은 한방의료행위의 의의가 수검자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의의 관점에서 진단용의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련없음이 명백한 경우가 아닌한 형사처벌대상에서 제외됨을 의미합니다. 이와 달리 진단용의료기기의 사용에 해당하는지 여부를 따지지 않고 해당 의료기기 등의 제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초한 것인지, 해당 의료기기등을 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것으로 볼 수 있는지 등의 종전 판단기준이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 합니다. 이런 새로운 판단기준으로 보면 한의사인 피고인이 초음파진단기기를 사용하여 환자의 신체내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 한의사의 면허된것 이외의 의료행위에 해당하지 않는다고 봄이 타당합니다. 그 이유는 다음과 같습니다.

먼저 한의사의 초음파 진단기기사용을 금지하는 취지의 규정은 존재하지 않습니다. 다음으로, 초음파진단기기가 발전해온 과학 기술 문화의 역사적 맥락과 특성 및 그 사용의 지식과 기술수준을 감안하면 한의사가 한방 의료행위를 하면서 진단의 보조수단으로 초음파 진단기기를 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는, 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵습니다. 과거 헌법재판소는 두차례에 걸쳐 한의사가 초음파진단기기등을 사용하여 진료행위를 한 것이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 결정한 바 있습니다. 그러나 헌법재판소 결정 당시와 비교할 때 최근 국내 한의과 대학의 진단용 의료기기사용관련 교육과정이 지속적으로 보완강화되어왔습니다. 한의사에게 초음파진단기기사용을 허용하는 것은 의료법 제1조에서 정한 의료법의목적인 국민의 건강을 보호하고 증진하는데 기여할 뿐 아니라, 헌법 제 10조의 근거한 의료서비스에 대한 국민의 선택권을 합리적인 범위에서 보장하는 것이기도 합니다. 그리고 전체 의료행위의 경위 목적 태양에 비추어 한의사가 초음파진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 또는 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기도 어렵습니다. 다만 이 판결의 판단은 의료법등 관련 법령이 한의사에게 명시적으로 사용을 금지하지 않는 것이자 본질이 진단용인 의료기기에 한정된 것이지 한의사로 하여금 침습의 정도를 불문하고 모든 현대적의료기기의 사용을 허용하는 것은 결코 아닙니다.

이상의 법리에 따라 이 사건에 관하여 봅니다. 한의사인 피고인은 환자의 복부에 대고 한의학적 진단의 보조적 수단으로 이사건 초음파 진단기기를 사용하였습니다. 피고인이 실시한 전체 의료행위의 경위 및 피고인의 교육 정도, 경력에 비추어 보더라도 피고인이 당시 이 사건 초음파 진단기기를 보조적으로 사용하여 진단한 행위가 한의학적 원리에 의하지 않았음이 명백하다거나 그로 말미암아 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해발생의 우려가 증명되었다고 보기 어렵습니다. 따라서 피고인의 행위에 대하여 의료법 위반죄로 처벌할 수는 없습니다. 그럼에도 이를 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.

이상의 다수의견에 대하여는 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 있습니다. 반대의견의 요지는 다음과 같습니다. 반대의견의 요지는 다음과 같습니다. 우리의 의료체계는 양방과 한방을 엄격히 구분하는 양방 한방 이원화 원칙을 취하고 있으므로, 한의사가 초음파 의료기기를 서양의학적 방법으로 사용한다면 이는 이원적 의료체계에 반하는 것으로 의료법상 무면허 의료행위에 해당한다. 양의학 한의학의 학문적 원리와 진찰방법에는 근본적 차이가 있어 한의사가 초음파 진단기기를 부가적으로 사용하였더라도 이를 한의학적 진단행위로 볼 수 없고 아울러 한의과대학의 교육정도등을 감안하면 제대로 훈련받지 않은 한의사가 초음파 진단기기를 사용할 경우 오진 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 높습니다. 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허용할 것인지는 제도적 입법적으로 해결함이 바람직하고 그러한 정비가 이루어지기 전까지는 한의사의 초음파 진단기기 사용을 무면허의료행위로 규제함은 불가피하다는 취지입니다.

다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.

주문. 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.